中卫市人民政府行政复议委员会行政复议决定书（卫复议委复〔2022〕第34号）

申请人：马某

被申请人：中卫市市场监督管理局

申请人对被申请人作出的卫市监处罚*号《行政处罚决定书》不服，于2022年11月30日向本委提出行政复议申请，本委依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的卫市监处罚*号《行政处罚决定书》。

申请人称：一、被申请人作出的卫市监处罚*号《行政处罚决定书》存在事实认定不清的情形。1.申请人在购买涉案牛骨时未按照食品安全标准进行检验存在过错，但针对购买牛骨需索要票据、检疫证明等存在实现不能的客观情形。市场上出售的牛肉有检疫证号，但牛骨没有，市场上牛骨都是一堆一堆的卖，分不清牛骨出自哪头牛。申请人从市场购买牛骨时商家并未提供过相应票据，故申请人对购买牛骨索要票据、检验证明缺乏认识。申请人从刘某、刘某某（已被判刑）处购买牛骨，是因刘某、刘某某多次请求并保证质量无问题，碍于情面才购进的，价格只比市场价便宜1元钱/斤，且刘某、刘某某每天到申请人经营的店内就餐，使申请人未意识到其二人出售的牛骨属于未按规定进行检疫的病死、死因不明的食品原料。申请人购进牛骨系不知情，不存在主观故意。2.宁夏动物疾病预防控制中心出具的《鉴定证明》《检验报告》仅对牛尸体不明原因死亡签字，对于牛骨是否存在病原无法证实，被申请人在《行政处罚决定书》中直接认定牛骨为死因不明缺乏事实依据。二、被申请人作出的卫市监处罚*号《行政处罚决定书》存在适用法律错误的情形。不符合安全标准的食品是未经检验检疫合格，是一种危险结果，而不是实害结果。申请人在案发后主动配合调查，停止违法行为，向某区人民法院缴纳赔偿金，积极消除不良影响，且经营期间未发生食品安全事故等危害身体健康的危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款应当从轻、减轻处罚的情形。根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律规定，申请人不存在从重处罚的情形，对其从重处罚显属不当。按照《宁夏回族自治区市场监督管理部门行政处罚自由裁量权适用规则》第十五、十六、十七条内容，违法行为既有从轻处罚情节，又有从重处罚情节的，按照过罚相当的原则，综合考量确定行政处罚的种类和幅度。被申请人对申请人处罚时，只适用了从重处罚的情形，对主动消除危害后果这一应当从轻、减轻情节未作考量，属于遗漏了从轻或减轻处罚的情节，应当予以纠正。三、被申请人作出的行政处罚过重，未考虑客观因素，存在滥用执法权问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当”和《宁夏回族自治区市场监督管理部门行政处罚自由裁量权适用规则》第三、四、五、六条“过罚相当原则”“综合裁量原则”等规定，本案货值不大，获利较小，且申请人已对违法行为有深刻认识，被申请人在作出行政处罚时，应当遵守处罚与教育相结合原则，兼顾本地区经济发展水平及申请人家庭经济情况等客观因素。但被申请人在作出处罚时基本适用“顶格罚”，并未考虑上述客观因素，属于滥用执法权。综上，被申请人作出的卫市监处罚*号《行政处罚决定书》存在认定事实不清、适用法律不准确的情形，应予撤销。

被申请人称：2021年11月18日，被申请人收到某区人民检察院移送线索，反映申请人经营未按规定进行检疫的病死、死因不明的牛肉，涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》相关规定。2021年11月23日，被申请人对申请人立案调查。经查，申请人与其丈夫李某经营中卫市某餐厅。从2020年3月开始，申请人未严格按照《中华人民共和国食品安全法》相关规定查验检疫章和索要检疫证明，先后14次从刘某处购进牛骨228.8公斤，截至2020年11月案发，违法时间持续8个月，涉案货值金额1177元。申请人作为从事餐饮服务多年的经营者，应当对牛肉及肉类的市场价格变动比较清楚，但受利益驱使贪图便宜，以明显低于市场价格购进牛骨，且没有依法查验、留存供货商营业执照、食品经营许可证等，没有依法索要相关票据和检验检疫证明，违法事实清楚，证据充分。申请人先后14次从刘某处购进牛骨，违法行为长达8个月，属于《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十七条第一款第（一）项规定的“违法行为涉及的产品货值金额2万元以上或者违法行为持续时间3个月以上”情节严重情形，应当从重从严进行处罚。申请人存在两种违法行为，都有处罚依据。一是申请人购进牛骨未按照规定查验检疫章和索要检疫证明的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第五十条之规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款（三）项的规定，应“责令改正，给予警告”。二是申请人经营未按规定检疫的病死、死因不明牛骨的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款（七）（八）项之规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款（三）（四）项的规定，“违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款”，被申请人对申请人作出罚款14万元的行政处罚，符合法律规定。2022年1月19日，被申请人向申请人送达了《行政处罚听证告知书》，并依申请人申请召开了听证会。申请人违法事实清楚，违法情节属于法律规定的情节严重情形。被申请人严格坚持“处罚与教育相结合”“过罚相当”“类案同罚”的原则，对申请人作出卫市监处罚*号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处理适当，应予以维持。

经审理查明：2021年11月18日，被申请人收到某区人民检察院《检察意见书》，查明申请人存在低价购买未经检验检疫牛肉及制品的行为，向被申请人提出检察意见，要求依据《中华人民共和国食品安全法》相关规定进行处罚。2021年11月23日，被申请人对申请人立案调查。经查，申请人与其丈夫李某经营中卫市某餐厅。2020年3月31日至2020年11月6日，申请人14次从刘某处购买牛骨457.6斤，每斤低于市场价1元，价值金额1177元。申请人购买牛骨时未按照《中华人民共和国食品安全法》相关规定查验检疫章、索要检疫证明，所购买牛骨全部用于制作拉面汤销售拉面。另查明，2020年11月21日，中卫市某局对刘某进行讯问，刘某称其没有向食品检疫部门报备，收购死牛、残牛屠宰并低价销售牛肉、牛骨、牛蹄。2020年12月9日，被申请人向中卫市某局出具《关于刘某某等人屠宰销售的畜肉是否符合食品安全标准的认定意见》，认定刘某等人“屠宰销售的病死、死因不明畜肉，足以造成食物中毒事故或其他严重食源性疾病。”2020年12月21日，宁夏回族自治区动物疾病预防控制中心《检验报告》《鉴定证明》对中卫市某局提供查获的2头死亡牛犊鉴定实验结果认定，“案件所涉及的2头死亡牛犊尸体已高度腐败，系不明原因死亡。”2021年9月16日，某区人民检察院对刘某等人因“构成生产、销售不符合安全标准的食品罪”提起公诉，查明申请人“存在从刘某某、刘某、常某、刘三处低价购买未经检验检疫牛肉及制品的行为。”2022年1月19日，被申请人向申请人送达《行政处罚听证告知书》；2月9日，送达《行政处罚听证通知书》；2月22日，召开听证会。2022年2月18日，被申请人对案件办理延期审理；3月21日，经集体讨论，决定再次延长办案期限。2022年9月14日，被申请人根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第五十条、第一百二十三条、第一百二十六条、《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十七条等规定，作出卫市监处罚*号《行政处罚决定书》，对申请人作出：1.警告；2.罚款140000元的行政处罚。2022年11月1日，申请人收到被申请人送达的卫市监处罚*号《行政处罚决定书》。申请人对被申请人作出的卫市监处罚*号《行政处罚决定书》不服，于2022年11月30日向中卫市人民政府行政复议委员会提出行政复议申请。

以上事实有：卫市监处罚*号《行政处罚决定书》《送达回证》4份、*号《检察意见书》《案件来源登记表》《立案审批表》《送达地址确认书》《营业执照》《食品经营许可证》、身份证复印件2份、《询问/讯问笔录》4份、《鉴定聘请书（副本）》《中卫市市场监督管理局关于刘某某等人屠宰销售的畜肉是否符合食品安全标准认定意见》《鉴定证明》《检验报告》《电子数据提取笔录》附截图照片3份、宁夏某会计师事务所*号《关于11.20生产销售不符合安全标准的食品案审计鉴定意见书》、*号《刑事附带民事公益诉讼起诉书》、*号《刑事附带民事裁定书》《案件调查终结报告》《案件审核/法制审核表》《行政处罚案件有关事项审批表》3份、卫市监罚听告*号《行政处罚听证告知书》《听证申请书》、卫市监听通*号《行政处罚听证通知书》《行政处罚陈述申辩书》《听证笔录》《听证报告》《行政处罚案件集体讨论记录》2份、《拟列入严重违法失信名单审批表》、卫市监失告〔2022〕*号《拟列入严重违法失信名单决定告知书》《案件会商记录》《严重违法失信名单决定审批表》《行政处理决定审批表》、卫市监处罚*号《行政处罚决定书》、卫市监列严〔2022〕第*号《列入严重违法失信名单决定书》、借款凭据照片3份、《宁夏回族自治区行政事业单位资金往来结算票据》等证据证实。

本委认为：申请人作为食品经营者，自2020年3月至2020年11月案发，未按照《中华人民共和国食品安全法》规定查验供货者的许可证和产品合格证明，多达14次购买未经检验检疫、死因不明的牛骨用于制作并销售拉面，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第五十条之规定，侵犯公民身体健康和生命安全，严重损害社会公共利益。被申请人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条、第一百二十六条之规定，对申请人作出卫市监处罚*号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款之规定，本委决定如下：

维持被申请人作出的卫市监处罚*号《行政处罚决定书》。

申请人如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。

二〇二二年十二月二十八日

本案适用法律条文：

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。

《中华人民共和国行政诉讼法》

第四十五条 公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。